裁判要旨

　　犯罪分子到案是认定构成立功的时间起算点，到案的标准应当与投案自首的到案保持一致。到案前实施的有利于国家和社会的行为，不能认定为法定量刑情节意义上的立功。

【案情】

　　根据《中华人民共和国动物防疫法》和《动物检疫管理办法》的规定，生猪需经卫生行政部门检验合格才可以被屠宰和销售。因为取得相关行政许可的程序相对繁琐，某地某市场许多商家便从黑市上购买加盖印章的空白《动物检疫合格证明》，供填写后使用。吴某是从事生猪屠宰的个体户，为了开展业务便利，也曾购买过3份空白的《动物检疫合格证明》，但对当地这种状况十分不满，多次举报此种违法行为。公安机关根据吴某提供的线索，查处了多起违法行为，多名犯罪嫌疑人被抓获。但是，吴某揭发时并没有说明自己也曾经购买过《动物检疫合格证明》，后来公安机关得到线索找其调查时，他交代了相关事实。

【裁判】

　　江苏省无锡市锡山区人民法院认为，被告人吴某购买国家机关证件，已经构成买卖国家机关证件罪。吴某犯罪后自动投案，如实供述自己罪行，系自首。根据吴某的犯罪事实、情节和悔罪表现，一审法院以买卖国家机关证件罪，判处吴某拘役六个月，缓刑六个月。

　　吴某不服一审判决，以其检举揭发行为构成立功为由提出上诉。无锡市中级人民法院审理后裁定，驳回上诉，维持原判。吴某仍不服，以相同的理由向最高人民法院提出申诉。最高人民法院经审查后认为，吴某的申诉理由不能成立，驳回其申诉。

【评析】

　　笔者认为，到案是成立立功的时间条件。理由如下：

　　第一，从立法的历史沿革来看，应当将立功的起算点界定为到案后。1997年刑法之前，立功依附于自首制度而存在。1979年刑法第六十三条规定：“犯罪以后自首的, 可以从轻处罚。其中, 犯罪较轻的, 可以减轻或免除处罚。犯罪较重的, 如果有立功表现的, 也可以减轻或免除处罚”。从历史解释的角度来看，自首是犯罪分子到案后实施的有利于国家和社会的行为表现。而无论是一般自首还是特殊自首，犯罪分子均已到案。虽然1997年刑法为了突出立功的实效，将其作为独立的法定量刑情节从自首中剥离出来，但在时间条件上应该延续自首的认定。之后，最高人民法院于1998年4月7日出台了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，明晰了立功的时间起算点，属于对刑法合理的缩小解释，并非与刑法存在冲突。

　　2011年刑法修正案(八)出台以前，刑法第六十八条第二款规定：“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”，此条款强调自首后又有重大立功，而非先有重大立功再有自首，由此观之，到案是成立立功的必备条件。虽然本条款因过于缺乏弹性而被删除，但对于认识立功的时间因素是个重要的参考。

　　第二，从立功兼具功利目的和悔罪目的的立法目的来看，应当将认定立功的时间节点界定为到案后。刑法之所以将立功作为法定的从轻、减轻量刑情节，功利目的并非唯一考虑因素，否则就没有必要将暴力、胁迫、贿买等手段获取的线索排除在立功范围之外。法定量刑情节的设置首要考虑的是被告人的主观恶性和人身危险性，其次才是功利价值。考察主观恶性和人身危险性的重要标准是被告人的认罪悔罪态度。行为人到案前实施的有利于国家和社会的活动，还是在逃避国家机关的追究并存在侥幸心理，并不能反映其认罪悔罪态度，主观恶性和人身危险性没有降低，因此不能认定为法定的量刑情节。

　　第三，从司法实务角度来看，认定犯罪分子到案前可以构成立功操作性不强，且可能造成刑法漏洞从而导致其他犯罪发生。人民法院在认定立功时需要审查立功线索的来源，将用贿买、暴力等非法手段或者被羁押后律师、亲友违反监管规定，获取的线索的检举揭发行为排除在外。刑事诉讼法第三十七条规定，辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听，导致对立功来源的审查本就存在困难。此外，在行为人犯重罪情况下，亲属为了避免行为人判处死刑，可能以身试法，实施犯罪行为供行为人举报。如果将立功的时间限制在到案后，由于监管措施带来的隔绝，将会弥补这一漏洞。

　　综上，行为人到案后方可实施兼具功利性和悔罪性的有利于司法的立功行为。对于非有利于司法但有利于其他领域的立功行为，如发明创造、舍己救人、排除事故等也必须是到案后实施才能认定为立功。本案中，吴某虽然进行了检举揭发行为，但并没有到案，欠缺构成立功的时间要素，应当视为普通公民的举报，虽然应该鼓励，但不能构成量刑上的立功。

　　本案案号：(2015)锡法刑初字第00151号;(2015)锡刑终字第105号;(2018)最高法刑申913号。

　　案例编写人：上海市第二中级人民法院 姚翔宇