案情简介

　　黄某喜好女色，经常在外“打野食”。2017年1月17日晚，黄某在一家发廊与卖淫女吴某进行性交易时被公安机关查获。经调查查明，黄某还于当月3日、10日在该发廊与另外两名卖淫女刘某、陈某进行了性交易。

　　意见分歧

　　法制部门民警在审核案件时，在黄某的违法行为认定和裁量的问题上产生了分歧：

　　一种意见认为，黄某实施了数个嫖娼行为，属于违法行为情节严重的情形，应根据治安管理处罚法第六十六条，选择较重的处罚幅度作出一个处罚决定；

　　一种意见认为，黄某实施了数个嫖娼行为，应当根据治安管理处罚法第六十六条、第十六条的规定，分别决定，合并执行，行政拘留处罚合并执行最长不超过二十日；

　　一种意见认为，黄某实施了数个嫖娼行为，每一个行为都构成违反治安管理的违法行为，应当根据治安管理处罚法第六十六条的规定，对数个违反治安管理的行为，分别决定，分别执行，行政拘留处罚的执行不受最长不超过二十日的限制。

　　法理评析

　　笔者倾向于第三种意见。在执法实践中，对一人实施数个违法行为如何认定和裁量的问题，应当有步骤、分层次地进行，遵循以下的方法：

　　第一步，确定行为人是否实施了数个违反治安管理的行为。

　　如果行为人实施了数个行为，且治安管理处罚法设立了对实施数个行为的处罚规则，如治安管理处罚法第四十三条第二款第三项中的“多次殴打”和治安管理处罚法第四十二条第五项中的“多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息”等，那么，行为人所实施的数个行为应当认定为一个违反治安管理的行为，一般情况下只作出一个处罚决定。

　　如果行为人实施了数个行为，但治安管理处罚法没有设立对实施数个行为的处罚规则，那么，行为人实施的数个行为应当认定为数个违反治安管理的行为，一般情况下不能只作出一个处罚决定，有些情况甚至可以直接追究刑事责任，如多次盗窃、多次毁坏财物等。

　　第二步，数个违反治安管理的行为是否存在治安管理处罚法第十六条规定的情形，符合“多过并罚”的处罚原则。

　　根据治安管理处罚法第十六条的规定，行为人实施了两种以上违反治安管理行为的，分别决定，合并执行。在实践中，仍然认定行为人实施了数个违反治安管理的行为，但在裁量时采用“多过并罚”的原则，对于罚款以并科的方式累加，对于拘留以限制加重的方式合并执行最长不超过二十日。

　　笔者认为，此处“两种以上”的违法行为，很明显应当是种类不同的数个违反治安管理的行为。如果行为人实施了种类相同的数个违反治安管理的行为，不适用治安管理处罚法第十六条的规定，不采用“多过并罚”的原则，应分别决定，分别执行，其中拘留的执行不受二十日限制。

　　第三步，数个违反治安管理的行为是否存在牵连关系。

　　如果行为人为了实现某一目的而实施数个违反治安管理的行为，数个违反治安管理的行为之间有方法与目的或原因与结果的关系，则可以适用“牵连行为”的处罚原则。在实践当中，仍然认定行为人实施了数个违反治安管理的行为，但在裁量时按数个违反治安管理行为之中处罚最重的行为的处罚种类和幅度给予处罚。

　　第四步，最终的认定和裁量。

　　在确认违法行为人实施了数个违法行为后，既不符合治安管理处罚法第十六条中的“多过并罚”的处罚原则，也不符合“牵连行为”的处罚原则，那么应当认定行为人实施了数个违反治安管理的行为，并依法对行为人实施的数个违反治安管理的行为分别作出裁量，其中拘留的执行不受二十日的限制。

　　本案例中的黄某实施了数个嫖娼行为，由于治安管理处罚法没有设立“多次嫖娼”的处罚规则，黄某的行为不能认定为一个违反治安管理的行为，应当认定为数个违反治安管理的行为。同时，黄某虽然实施了数个违反治安管理的行为，但都是嫖娼行为，属于种类相同的违反治安管理的行为，不适用治安管理处罚法第十六条的规定。而黄某前次嫖娼行为不是后次嫖娼行为的方法和原因，后次嫖娼行为也不是前次嫖娼行为的目的和结果，也不可以适用“牵连行为”的处罚原则。

　　案件启示

　　在治安案件办理过程中，行为认定和处罚裁量，是两个彼此分离却又相互联系的重要环节。行为认定，是认识行为人实施了什么样的违反治安管理的行为和实施了多少个违反治安管理的行为的活动；处罚裁量，是根据行为人违反治安管理行为的种类、程度、数量及是否存在法定的裁量情形进行综合判定的活动。行为认定是处罚裁量的前提，处罚裁量是行为认定的归属。实践当中，对于一人实施数个行为的行为认定和处罚裁量有时显得比较复杂，但只要正确理解一个违反治安管理行为与数个违反治安管理行为的划分标准，结合相应的裁量原则，就可以解决其中的问题，作出正确的认定和裁量，符合行政处罚过罚相当的原则要求。

　　（作者单位：广西壮族自治区南宁市公安局兴宁分局法制大队）

　　———— 相关链接 ————

　　《中华人民共和国治安管理处罚法》第十六条：有两种以上违反治安管理行为的，分别决定，合并执行。行政拘留处罚合并执行的，最长不超过二十日。

　　第六十六条：卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。在公共场所拉客招嫖的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。